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Le droit aux vacances, mode d'emploi

Peut-on faire du parapente durant ses
vacances au risque de se blesser?
Peut-on récupérer les jours de maladie qui
interviennent à ce moment, ou, plus fou,
peut-on renoncer à ses congés payés?
Eric Cerottini, docteur en droit de l’Université de Lausanne, s’est penché sur la question.
 
Selon la loi suisse, les vacances doivent permettre au travailleur de se remettre de la fatigue accumulée durant l'année
Chaque année, avec l’été, elles reviennent. Les «grandes vacances », comme disent les écoliers, on connaît depuis toujours. Pourtant, ces quelques semaines de repos annuelles auxquelles nous avons tous droit cachent de multiples subtilités juridiques. Parfois au détriment de l’employé (eh oui, il ne sert à rien de protester, c’est le patron qui décide, en dernier recours, des dates de départ), parfois à son avantage (saviez-vous qu’en cas de maladie, les jours perdus peuvent, sous certaines conditions, être restitués?). Eric Cerottini, avocat et docteur en droit de l’Université de Lausanne, a consacré sa thèse à cette période d’oisiveté rémunérée. «Je me suis intéressé à ce sujet en préparant un séminaire en droit du... travail, sourit-il. J’ai pensé que c’était une bonne façon d’aborder cette matière. Et je me suis rendu compte en l’étudiant que sous une apparence de cohérence et d’exhaustivité, la réglementation des vacances était souvent confuse et lacunaire, ce qui provoquait des interprétations contradictoires néfastes à la sécurité du droit.» Pour «Allez savoir!», le spécialiste passe en revue les points essentiels à connaître dans ce domaine, histoire éviter de mauvaises surprises et profiter au mieux de ce trop rare temps de repos.
Des vacances, mais qu'est-ce que c'est ?
Selon un cliché très répandu, les vacances se résument à planter son parasol au bord de l’eau, les orteils dans la mer avec une boisson fraîche à portée de la main, le tout dans un cadre idyllique. Mais en termes juridiques, les vacances sont tout de suite moins porteuses de fantasmes : «Il s’agit d’une période d’interruption du temps de travail prolongée, continue et rémunérée, ne nécessitant pas de travail compensatoire, durant laquelle le travailleur doit effectivement se remettre de la fatigue accumulée pendant l’année», explique Eric Cerottini. Il faut absolument que ces deux critères, repos et argent, soient réunis pour qu’il s’agisse à proprement parler de vacances. L’ingénieur qui demande deux mois de congé non payés pour un trekking au Yémen n’est pas en vacances. Ni la vendeuse employée à 80 % qui a travaillé les six derniers mois à 100 % et obtient un congé compensatoire sous forme de semaines continues. Historiquement, on trouve deux idéologies assez différentes à l’origine de ces semaines payées bien que non travaillées. Il y a, d’une part, le syndicalisme des mouvements ouvriers français qui revendiquaient et ont obtenu les fameux «congés payés» pour que les employés puissent profiter de loisirs. D’autre part, on trouve le régime national-socialiste allemand qui misait sur les vacances pour augmenter la productivité de ses usines. Frais et dispos, l’ouvrier était supposé être beaucoup plus efficace à son retour et pour le reste de l’année. Les mouvements ouvriers comme les Nazis proposèrent d’ailleurs des camps à leurs travailleurs, pour s’y reposer ensemble à peu de frais et leur rappeler le bien-fondé de
leur idéologie.
Eric Cerottini, avocat et docteur en droit de l'Université de Lausanne
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1. A combien de jours d'oisiveté payée les travailleurs ont-ils droit ?
A autant de jours que votre employeur est prêt à vous payer pour ne rien faire... Plus sérieusement, la loi ne prévoit pas de durée maximale, mais elle impose des minima: quatre semaines annuelles (cinq pour les apprentis et les moins de 20 ans), dont deux à la suite. Actuellement, la tendance est plutôt au morcellement des vacances, avec de subtiles stratégies pour prendre un jour entre deux jours fériés (exemple type : l’Ascension) et se donner l’illusion d’en avoir plus. Mais l’employeur contrevient à la loi s’il ne veille pas à ce que cette exigence des deux semaines consécutives soit respectée, et ceci même si l’employé est parfaitement d’accord pour éparpiller ses congés sur l’année. Comme l’explique Eric Cerottini, «cette contrainte a été fixée suite aux constatations de la médecine du travail: un minimum de dix à quatorze jours est nécessaire pour éliminer durablement la fatigue de fond accumulée durant l’année».
2. Peut-on faire n'importe quoi de ses vacances : parapente, travaux harassants de rénovation au chalet ?
A priori, on peut tout faire, ou presque. Le but des vacances tel qu’il est précisé dans la loi étant le repos et la détente du travailleur, on pourrait en déduire un peu hâtivement qu’hormis le farniente, tout est banni. Il n’en est rien: même des activités comme guide de site historique ou moniteur de colonie de vacances sont acceptées, y compris si elles sont rémunérées. On considère qu’il s’agit après tout d’une façon comme une autre de se changer les idées. La liberté du travailleur et la possibilité de s’épanouir comme il l’entend durant ses vacances sont des notions également très défendues par la loi. Même chose pour le maçon qui profiterait de son mois de vacances pour se construire une résidence secondaire au fin fond du Portugal : il risque bien de revenir éreinté, mais il sera difficile pour un patron de prouver que c’est dû aux vacances, que leur but n’a pas été respecté et que ses intérêts sont donc lésés... Il n’y a finalement que deux situations où l’on considérera que l’employé est allé trop loin : s’il travaille – gratuitement ou non – pour la concurrence, et s’il revient épuisé physiquement ou stressé psychiquement au point de ne plus pouvoir remplir ses obligations professionnelles. Là, le travailleur s’expose à des retenues de salaire. Reste que sauf dans le cas d’un job de vacances chez la concurrence directe, les preuves sont difficiles à établir...
3. Les stakhanovistes ont-ils le droit de travailler toute l'année ?
Non, certainement pas : l’idée de renoncer aux vacances, de les échanger contre de l’argent pour doubler son salaire durant un mois, peut être tentante, mais c’est formellement interdit. «Exceptionnellement, on peut y déroger pour les travailleurs ne bénéficiant que de contrats de courte durée, comme les interimaires, ou pour ceux dont le taux d’occupation fluctue constamment», précise Eric Cerottini. Lequel a élaboré pour sa thèse diverses équations subtiles qui permettent au praticien de calculer le montant dû quel que soit le cas de figure. En résumé, la règle consiste à ajouter au salaire horaire ou mensuel de base un «supplément vacances». L’employé est ainsi payé, premier élément pour qu’on parle de «vacances», mais qu’en est-il alors de son droit au repos? «S’agissant de la première catégorie de travailleurs, on considère qu’en raison de leur statut particulier, ils trouvent le temps de se reposer entre les différents engagements de courte durée. Il est par exemple très peu probable que les contrats successifs d’une personne employée par une agence temporaire se suivent durant une année sans lui laisser de jours de repos. Pour la seconde catégorie en revanche, les vacances doivent malgré tout être accordées en nature, la seule différence consistant dans le fait qu’aucune rémunération n’est versée à ce moment puisqu’elle a déjà été ajoutée au salaire usuel», répond Eric Cerottini. Si l’on ne peut renoncer à ses vacances, sauf dans ces cas très particuliers, on peut par contre les voir fondre... En effet, un employeur a la possibilité de les réduire en cas d’absence prolongée. Les circonstances les plus fréquentes sont la maladie, la grossesse ou l’accident. Après une chute à moto, un travailleur est hospitalisé trois mois. A son retour au travail, on ne va pas lui supprimer l’entier de ses vacances sous prétexte qu’il est resté allongé de longues semaines et qu’il est donc tout à fait reposé, mais l’employeur est en droit de réduire en partie la durée des vacances à sa disposition. Eric Cerottini a là aussi élaboré des équations et des tableaux pour estimer la réduction dans chaque cas d’espèce. Les nombreux paramètres dont il faut tenir compte sont notamment la durée de l’absence, la cause de celleci, et l’éventuelle faute de l’employé quant à son incapacité à travailler.
Inutile de songer à échanger vos vacances contre, par exemple, un salaire supplémentaire. C'est formellement interdit
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4. Qui décide de la date du grand départ ?
Le patron. L’employé peut exprimer ses préférences, et la priorité est en principe accordée durant les vacances scolaires aux travailleurs qui ont des enfants. En théorie, l’employeur doit tenir compte des désirs exprimés, mais c’est lui qui assume le risque de l’entreprise, et il a le droit de refuser. Il a non seulement le pouvoir de refuser ce qu’on lui propose, mais aussi celui de fixer des vacances quand ça l’arrange, pour toute la firme ou seulement pour un secteur. S’il voit qu’un employé tente d’accumuler des jours de vacances, par exemple dans le but de prendre un bloc de trois mois pour escalader l’Himalaya, il a le droit, même le devoir, de le contraindre à en prendre plus régulièrement. Restent quelques garde-fous. Lorsqu’un employeur refuse des dates, il doit pouvoir motiver sa décision, et surtout faire part de son désaccord rapidement, et pas deux semaines avant la date du départ! Même nécessité d’anticiper s’il s’agit de contraindre un employé à accepter des dates qui ne l’enchantent pas : le patron doit l’en avertir trois mois à l’avance. Malgré ce pouvoir accordé à l’employeur, certaines entreprises véhiculent encore des rumeurs selon lesquelles des vacances non prises avant Pâques ou le 1er mai de l’année suivante seraient tout simplement annulées. Rien de plus faux! Il n’y a aucune obligation de prendre ses vacances 2004 avant une quelconque date butoir de l’année 2005, puisque le délai de prescription légal est de... cinq ans!
5. Et si je me casse la jambe le premier jour des vacances ?
On l’ignore trop souvent, mais un salarié malade ou accidenté durant ses vacances peut les reprendre. Mais pas dans tous les cas. Il faut que cette incapacité à profiter des vacances soit d’une certaine durée, d’une certaine amplitude, et surtout attestée. Trois jours de rhume sur quatre semaines au bord de la plage ne vont pas compter comme une maladie et pouvoir être repris ensuite. Une appendicite, par contre, empêche le vacancier de jouir de son repos. Dans ces circonstances, il appartient à l’employé de faire la preuve que le but des vacances n’a pu être atteint: en cas de problème sérieux de santé, il faut absolument consulter un médecin et lui demander un certificat médical. Les médecins y notent d’ailleurs généralement une incapacité à travailler de x jours, ce qui pose problème à Eric Cerottini. «L’incapacité à travailler, pour un employé de chantier qui s’est foulé la cheville, n’équivaut pas forcément à une incapacité de bénéficier de vacances au bord de la mer. Il faut aussi distinguer le but des vacances en soi tel qu’il est défini par la loi, soit se reposer et se détendre, et le but que l’employé s’est lui-même fixé pour son séjour. Si son intention est d’escalader l’Everest et qu’une blessure l’en empêche, on ne peut pas pour autant affirmer que la fonction des vacances ne peut plus se réaliser d’une autre manière.» La distinction entre ces divers éléments – incapacité à travailler ou à profiter des vacances, but absolu ou but de chacun – n’étant pas toujours évidente, le salarié sûr de son fait a intérêt à demander au médecin un certificat qui précise que la fonction des vacances n’a pu être remplie et qu’il ne s’agit pas seulement d’une inaptitude au travail. Histoire de profiter pleinement des suivantes, auxquelles, même si c’est agaçant pour les collègues, il a néanmoins droit.
6. Qu'advient-il du solde des vacances lors de la résiliation du contrat ?
Un chef d’entreprise résilie le contrat d’un travailleur en respectant le délai légal de congé. Il remarque que l’employé n’a pas épuisé son solde de vacances. En théorie, le travailleur doit alors les prendre en nature jusqu’à l’issue du délai de congé. Mais cette période est essentiellement prévue pour la recherche d’un nouvel emploi; on imagine mal un salarié mener cette tâche depuis son lieu de villégiature. Ce qui serait, en outre, inconciliable avec le but des vacances. En toute logique, pour ce cas très particulier, il reste l’option de verser un supplément en espèces. Le Tribunal fédéral s’est prononcé pour une solution relativement complexe, qui prend en considération plusieurs éléments: la durée du délai de congé, le nombre de jours de vacances restants, l’âge du travailleur, et son éventuelle libération de l’obligation de travailler. En principe, on considère qu’un délai de congé d’une durée inférieure à deux ou trois mois n’est pas suffisant pour assurer à la fois la recherche d’un emploi et des vacances. Dans ce contexte particulier, les petits malins qui stockent des jours et des jours de congé pour s’offrir des mois de farniente peuvent se retrouver perdants : généralement, les employeurs libèrent immédiatement les salariés de leur obligation de travailler, et le solde des vacances passe alors par pertes et profits...

Sonia Arnal
Swiss University
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