La pornographie en
droit suisse
par Michel Beuret, journaliste RP
La sexualité et ses manifestations parfois très violentes font plus que jamais les grands titres de l'actualité. Viol, pédophilie, inceste, réseau de pornographie sont devenus en quelques mois le pain quotidien, tristement indigeste, de l'information.
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Les débats sur la censure et sur la peine de mort
rebourgeonnent dans les cafés et jusque dans les
ministères. La charge émotionnelle
véhiculée par l'affaire Dutroux - et toutes les
autres qui semblent soudain innombrables - est si forte qu'elle
semble avoir donné un coup d'accélérateur
à l'histoire. Une norme sociale - invisible mais
unanimement reconnue - a été violée, ouvrant
une nouvelle ère de chasse aux sorcières. Dès
lors, des films prétendus scandaleux comme "Basic Instinct"
ou "Harcèlement" sont relégués au second
plan. La limite du tolérable, en reculant, a fait
progresser celle du toléré. C'est à la
justice, seul garde-fou, qu'incombe la tâche difficile
à la fois de sévir et de laisser faire.
"En Suisse,
la loi a tenté de s'adapter, explique Jean-Christophe Calmes, avocat aux barreaux de
Vaudet de Genève, qui vient de défendre à
l'Université de Lausanne une thèse intitulée
"La Pornographie et les représentations de la violence en
droit pénal: étude des articles 197 et 135 du Code
pénal suisse".
"Mais, poursuit-il, ces deux nouveaux chapitres de loi
(entrés en vigueur en 1992) n'ont pas écarté
tous les problèmes, loin de là."
Qu'est-ce que la pornographie aujourd'hui? Dans quel cas est-elle punissable? Quelles sont les failles laissées dans la loi? Les réponses sont souvent d'une incroyable complexité et Jean-Christophe Calmes n'hésite pas à recourir d'entrée à la définition de l'humoriste Pierre Desproges pour détendre l'atmosphère: "La pornographie est un domaine où le droit et la morale se chevauchent comme des bêtes".
Des bizarreries pénales
Cet accouplement engendre parfois des bizarreries pénales. Citons-en trois: un film présente des images d'un viol réalisé réellement sur une jeune femme. En Suisse, le film risque fort d'être interdit. Mais le facteur a priori aggravant de la réalité du viol n'est pas pris en considération par la loi. Celle-ci ne condamne que le fait de représenter cette violence. "Autrement dit, sera puni le plus souvent celui qui aura montré le film et non son auteur", souligne l'avocat.
Autre exemple, relatif cette fois à la pédophilie. L'art. 197 ch.3 du Code pénal (CP) donne une liste "exhaustive" (lire encadré p. 23) de ce que l'on a appelé la pornographie "dure", totalement interdite en Suisse, liste qui mentionne notamment les enfants. Cependant, le texte de loi n'est pas clair: que signifie en effet "des actes d'ordre sexuel avec des enfants"?, demande Jean-Christophe Calmes. Parle-t-on d'enfants réels seulement? En l'absence de précision, l'auteur de la thèse conclut que oui. Ce qui signifie que des enfants fictifs, mis en scène dans une bande dessinée (comme certains mangas par exemple, lire l'interview p. 27), un roman ou un film de fiction ne tombent pas sous le coup de cette loi...
Imaginons enfin un couple qui fait l'amour et qui filme tous ses ébats. Peu après, pris d'un accès de folie, l'un des conjoints tue l'autre à coups de couteau. Si ce film devait être diffusé, la première scène ne pourrait être montrée au grand public - alors que l'acte amoureux est autorisé - cependant que les images du meurtre ne devraient pas poser de problème, bien qu'il soit en principe interdit de tuer.
Comment expliquer ce décalage dans l'esprit de la loi entre la réalité et la représentation de la réalité? "C'est que le Code pénal, aux art. 135 CP et 197 CP, vise un type d'infractions particulières, explique Jean-Christophe Calmes: il ne s'agit pas d'une atteinte physique à autrui, mais d'une atteinte à ses sens. Ce qui est en cause est donc de montrer ce qu'il est interdit de montrer."
Faire et montrer: une
vieille histoire
Il y a
"pornographie" et "pornographie"
Comment juger?
Pour
appréhender ce qui est pornographique ou non, le
législateur se base sur l'idée que la
société se fait d'une représentation, en
fonction de la norme du moment. Sont "pornographiques" et
"violentes" les représentations qui sont "vivement
rejetées par la société". Une démarche
qui rejoint la définition du crime selon le sociologue
français Emil Durkheim: "Il ne faut pas dire qu'un acte
froisse la conscience commune parce qu'il est criminel, mais qu'il
est criminel parce qu'il froisse la conscience commune."
C'est aussi sur ce principe que le juge applique la loi et apprécie au cas par cas l'atteinte à la décence. Le juge devra ainsi déterminer quelle serait "la réaction d'un citoyen normalement sensible". Reste à définir "la norme".
A cette
étape du raisonnement, l'auteur de la thèse
s'interroge plus particulièrement sur le langage
employé par le législateur aujourd'hui pour
détourner le problème: "On ne parle plus de murs,
mais de conception ordinaire du citoyen suisse normalement
sensible, ce qui revient très exactement au même.
C'est du politiquement correct." Politiquement, "parce que les
élus ne veulent plus paraître moralistes mais
prophylactiques."
Une approche hypocrite
Fort de cette remarque, Jean-Christophe Calmes observe qu'il y a une certaine hypocrisie à faire croire que les choses ont changé: "L'interdit demeure sur le principe: certaines choses ne peuvent être montrées. Ce sont les justifications qui changent: la loi se pâme désormais d'attributs scientifiques et rationnels. C'est l'épanouissement sexuel des jeunes et la santé des citoyens qui sont en cause. Mais, hormis le fait que chacun comprend bien que tout ne peut pas être permis, les effets néfastes de la pornographie sur la jeunesse n'ont jamais été démontrés scientifiquement. L'expérience serait contraire au droit."
L'hydre Internet
Malgré
une volonté de s'adapter à l'esprit du temps, le
législateur a raté un virage, celui de la
télédistribution. "Il a gardé une conception
purement matérielle et comptable du support
pornographique", constate Jean-Christophe Calmes. D'où
certaines aberrations: les PTT ont été
condamnées par le Tribunal fédéral pour avoir
négligé de faire respecter les mesures de
contrôle d'âge des clients du téléphone
rose (156). Seulement voilà, seules les messageries
à cassettes enregistrées étaient en cause.
"Une cassette, c'est un support matériel", remarque
Jean-Christophe Calmes. D'où la prolifération
aujourd'hui des messagerie à hôtesses.
Nul doute qu'Internet posera à ce titre des problèmes croissants: les fournisseurs de pornographie se servent de plus en plus de technologie virtuelle. La démarche s'inverse: il n'y a plus qu'un seul exemplaire - immatériel - de la représentation vers lequel tous les intéressés peuvent converger de chez eux.
Pourquoi un tel décalage de la loi? Un événement en apparence anodin, venu des Etats-Unis, offre une amorce d'explication: en mars dernier, la Cour Suprême américaine était chargée de se pencher sur une loi interdisant l'indécence sur Internet. Seulement voilà, aucun des juges - dont la moyenne d'âge est de 62 ans - ne savait réellement de quoi on parlait. Deux seulement travaillent sur ordinateur et la Cour Suprême est la seule institution judiciaire américaine à ne pas avoir de site Internet.
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